Freistellung im Verhältnis zum Weiterbeschäftigung

Neben der Vergütungspflicht hat jeder Arbeitgeber die Verpflichtung, den Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen. Eine einseitige Freistellung des Arbeitnehmers ohne vertragliche Vereinbarung ist deshalb grundsätzlich nicht möglich, es sei denn, es liegen Gründe vor, die auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen würden. An dem Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers ändert sich deshalb auch nichts durch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses während des Laufs der Kündigungsfrist. Mit anderen Worten: Der Arbeitnehmer ist auch nach Zugang einer Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist vertragsgemäß zu beschäftigen. Die üblichen Kündigungserklärungen mit einer gleichzeitigen Freistellungserklärung sind deshalb rechtlich ein Angebot des Arbeitgebers zum Abschluss einer Freistellungsvereinbarung, die in der Regel der Arbeitnehmer dadurch annimmt, dass er nicht mehr zur Arbeit erscheint.

Zu unterscheiden sind widerrufliche und unwiderrufliche Freistellungen. Häufig trifft der Arbeitgeber in einer Erklärung diese Unterscheidung nicht; nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich im Zweifel immer um eine widerrufliche Freistellung. Der Arbeitgeber hat also die Befugnis, den Arbeitnehmer durch den Widerruf seiner Freistellungserklärung zur Arbeitsleistung zu verpflichten. Eine widerrufliche Freistellungserklärung ist deshalb auch nicht geeignet, Urlaub zu erteilen oder abzugelten.

Während bis zum Ablauf der Kündigungsfrist der oben erwähnte Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers besteht, kann auch nach Ablauf der Kündigungsfrist ein sog. Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers bestehen. Erhebt der Arbeitnehmer nämlich Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung und hat diese Erfolg, überwiegen regelmäßig die Interessen des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung. Legt der Arbeitgeber rechtzeitig Berufung gegen das Urteil ein, hat dies zur Folge, dass der Arbeitnehmer bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Kündigungsschutzklage weiter zu beschäftigen ist (allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch). In diesem Fall überwiegen nämlich regelmäßig die Interessen des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung den Interessen des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers. Eine voreilig akzeptierte Freistellung kann deshalb für den Weiterbeschäftigungsanspruch kontraproduktiv sein. Eine Freistellung, insbesondere über einen längeren Zeitraum, könnte nämlich dazu führen, dass dem Weiterbeschäftigungsanspruch nicht stattgegeben wird, da das Arbeitsgericht zu der Auffassung kommt, dass der Arbeitnehmer kein überwiegendes Interesse an seiner Beschäftigung hat, da er ja bereits über einen längeren Zeitraum freigestellt ist. Dies wiederum hat die negative Konsequenz, dass der Arbeitnehmer bei längerer Prozessdauer bis zur rechtskräftigen Entscheidung mangels tatsächlicher Beschäftigung seinen Vergütungsanspruch verliert, nämlich dann, wenn er tatsächlich in der zweiten oder auch in der dritten Instanz unterliegt. Hätte er jedoch einen titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch erfolgreich durchgesetzt, also tatsächlich während des Instanzenzugs gearbeitet, hätte er für diesen Zeitraum auch bei letztendlichem rechtskräftigem Unterliegen zumindest seinen Vergütungsanspruch (Gehaltsanspruch) gewahrt.

Das Instrumentarium der Freistellung kann deshalb für den Arbeitgeber ein probates Mittel sein, einen Weiterbeschäftigungsanspruch und damit einer evtl. Vergütungspflicht die Grundlage zu entziehen. Auf der anderen Seite sollte der Arbeitnehmer darauf achten, einen titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch auch tatsächlich durchzusetzen, entweder durch Vereinbarung mit dem Arbeitgeber oder im Wege der Zwangsvollstreckung.

Vorliegendes Beispiel zeigt, wie zwei auf den ersten Blick unabhängig voneinander stehende rechtliche Instrumentarien bei genauer Betrachtungsweise voneinander abhängen bzw. zusammenspielen.

Stefan Schlöffel

Rechtsanwalt | Mediator
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Tel. 0211 49140220
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